מאת: שירלי קטלן
לפני 6 חודשים התחלתי תואר במשפטים באוניברסיטת תל אביב. השיעור הראשון היה "דיני חוזים". המרצה, פרופ' מנחם מאוטנר. כל שידעתי על פרופ' מאוטנר ביומי הראשון בפקולטה היה שמכשירים אלקטרוניים אסורים בכיתתו. כמתרגלת לשעבר, עובדה זו הספיקה כדי שאחבב אותו. כשהזכיר באחד השיעורים הראשונים את פייר בורדיה ומאוחר יותר את וובר, גירץ ומרקס, כבר ידעתי שזאת אהבה.
פרופ' מנחם מאוטנר הוא לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב ומומחה לדיני חוזים ולתחום של משפט ותרבות. ספרו "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי[1]" עוסק בהרחבה בניתוח תרבותי של ההתפתחויות במשפט הישראלי. הספר היה החיבור הראשון שהתייחס בצורה רצינית לפוליטיזציה של בית המשפט העליון, ומאז הופעתו הפך למצוטט ביותר בכתיבה על ההתפתחויות הנרחבות שאירעו במשפט הישראלי בשלושת העשורים האחרונים. בספר מתייחס מאוטנר למהפכה החוקתית שהוביל נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרון ברק: "אלה המדגישים את התפקיד שממלא המשפט בהשלטתם של ערכים, טענו לא אחת כי בחברה חילונית ממלאים בתי המשפט, בתחום הקביעה וההשלטה של הערכים, תפקיד דומה לזה שממלאת הכנסייה בחברה הדתית. דימוי זה מתאים לתיאור התפיסה של בית המשפט העליון שלנו את תפקידו בשנות ה-80".
בהתחלה חשדתי שמאוטנר הוא סוציולוג בארון. אך העמקה בכתיבתו גילתה שהוא כלל אינו "בארון". המאמר האחרון שלו, "פתח דבר: ליברליזם בישראל – האדם הטוב, האזרח הרע והשגשוג האישי־חברתי" עוסק בהקרבה שהמדינה הישראלית תבעה מאזרחיה בראשית שנות ה- 50 בתחום של קליטת עלייה, ובהקרבה שהמדינה תובעת מאזרחיה לאורך כל שנותיה בתחום הביטחון. הוא נוגע בקשר בין החברה בישראל למערכת המשפט, בליברליזם הישראלי ובהתנגשותו עם דמות ה"אדם הטוב", ומתייחס בהרחבה לפערים בין מזרחים לאשכנזים (לראיון על המאמר שהתפרסם בכלכליסט). מאמרו של מאוטנר התפרסם בכתב העת המשפטי "עיוני משפט", אך יכול היה בקלות להתפרסם בכתב עת סוציולוגי. למאמר זה קדמו הספרים "משפט ותרבות[2]", "משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת[3]" וספרים ומאמרים רבים נוספים המציגים את הדיאלוג בין החברה למשפט. כמו כן, הוא העורך הראשי של סדרת הספרים "משפט, חברה ותרבות".
אתה כותב רבות על משפט ותרבות. תוכל להסביר בכמה מילים את הגישה של משפט ותרבות?
יש לפחות עשר גישות הקושרות בין המשפט והתרבות. יש כתיבה ארוכת שנים של אנתרופולוגים על המשפט. יש מחברים העוסקים בייצוגי המשפט בתרבות הפופולארית, ובאופנים שבהם הייצוגים האלה משפיעים אחר כך על התנהגות שחקני המשפט עצמם (שופטים, מושבעים, עדים). יש מחברים העוסקים באופן שבו דיני הקניין הרוחני משפיעים על ייצורם של מוצרים תרבותיים בתחומי המוסיקה, הספרות, וכולי. יש כתיבה רבה על התפקיד שהמשפט ממלא במצבים של רב-תרבותיות.
העיסוק שלי ב"משפט ותרבות" מתמקד בשלושה קשרים בין המשפט והתרבות.
ראשית, "האסכולה ההיסטורית במשפט", הרואה את המשפט כמשוקע בחיי היום-יום של עם, היינו כנמצא מחוץ לחקיקה ולפסיקה. האסכולה הזו טוענת כי כל משפט מגלם את רוחו הייחודית של העם. לפיכך, היא היתה מקובלת אצל לא מעט משפטנים ציונים בארץ ישראל המנדטורית, שהתנגדו לאנגליפיקציה של המשפט המקומי, וחשבו שיש לכונן את המשפט של המדינה העתידית על בסיס המסורת המשפטית של העם היהודי לדורותיו.
שנית, "הגישה המכוננת", הטוענת כי המשפט מכונן את הדרכים שבהן בני אדם תופסים את המצבים החברתיים שהם נמצאים בהם, ואת ההתנהגות של בני האדם במסגרת פרקטיקות היום-יום שלהם. (הגישה הזו רואה את התרבות בעיקר כפרקטיקות התנהגות.) לדוגמא, החוק למניעת הטרדה מינית מכונן מחדש את היחסים שבין גברים ונשים במקומות העבודה; דיני העבודה מכוננים את היחסים שבין עובדים לבין מעבידיהם; דיני המשפחה מכוננים את הזוגיות של בני אדם נשואים.
שלישית, גישה הרואה את תהליכי קבלת ההחלטות במשפט על ידי שופטים ומשפטנים בכלל כתהליכים המקבילים לאלה שבהם בני אדם מקבלים החלטות במסגרת התרבות שבה הם חיים ופועלים. למשל, פייר בורדייה טוען, במידה רבה של צדק, לדעתי, שהמשפט הוא "הביטוס", ושהמשפט מפעיל את המשפטנים בדרך שבה כל הביטוס אחר מפעיל בני אדם. השאלה כיצד שופטים מקבלים את החלטותיהם היא אולי השאלה המרכזית שמשפטנים אנגלו-אמריקאים עסקו בה במהלך המאה העשרים. אני חושב שראיית המשפט כמערכת תרבותית, וראיית המשפטנים כמי שמקבלים החלטות במסגרת המערכת התרבותית הזו, היא במובהק הדרך הטובה ביותר להתמודד עם השאלה כיצד משפטנים מקבלים את החלטותיהם.
מתי התחלת לחשוב על הקשרים שבין משפט לתרבות?
אני חושב שבשלב כתיבת הדוקטוראט, בארצות הברית. לצערי, כאשר למדתי משפטים באוניברסיטת תל אביב הלימודים היו פורמליסטיים ומקצועניים לגמרי, היינו הם נעשו מתוך התייחסות אל המשפט כאילו הוא מתקיים מחוץ לכל הקשר חברתי, פוליטי, היסטורי, ותרבותי, וכאילו אין מקום להאיר את משמעויותיו באמצעות הדיסציפלינות של מדעי החברה והרוח.
מי הם ההוגים שהשפיעו עליך בפיתוח גישת ה"משפט ותרבות"?
כנער קראתי את "האתיקה הפרוטסטנטית" של וובר, והחיבור השפיע עלי עמוקות. אמרתי לעצמי שכך צריך לכתוב, ושזה סוג החיבורים שברצוני לקרוא. בשלב לימודי הדוקטוראט קראתי כבר לא מעט חיבורים כאלה, דבר שחיזק אצלי את ההכרה שזה סוג החומרים שבהם ארצה לעסוק.
הוגה נוסף שהייתי מזכיר הוא קליפורד גירץ, וכן הנס גיאורג-גדמר וארווינג גופמן.
כיצד התקבלה הגישה של משפט ותרבות בעולם המשפט בארץ ובעולם?
אני חושב שאפשר לקבוע שבין שנות העשרים ושנות השמונים של המאה העשרים שלטה במשפט האמריקאי "הגישה האינסטרומנטאלית", שעל פיה אם רק נצליח להשתלט על מוקדי הכוח של המשפט, נוכל לפעול מתוכם על החברה כדי לקדם אותה. גישה זו רואה את המשפט ואת החברה כשתי ישויות נפרדות, שהאחת – המשפט, אמורה לפעול על השנייה – החברה. השיא של הגישה הזו היה פסק הדין המפורסם בעניין בראון משנת 1954, שבו קבע בית המשפט העליון שההפרדה הגזעית במערכת החינוך של מדינות הדרום היא בלתי חוקתית. אבל בשנות השמונים גבר חוסר האמון ביכולתו של המשפט לחולל שינויים חברתיים. התפתחות זו, יחד עם עלייתה של תנועת "לימודי התרבות" (Cultural Studies), גרמה לכך שלפחות במשפט האמריקאי הגישה השלטת באשר ליחסי החברה והתרבות עם המשפט היא "הגישה המכוננת", שאותה הזכרתי קודם לכן. גישה זו אינה רואה את המשפט ואת החברה כשתי ישויות נפרדות; היא רואה אותם כיישות אחת: היחסים החברתיים נחשבים רוויים בתכנים משפטיים, ומגלמים תכנים משפטיים.
אתה מספר שבתקופת לימודיך בפקולטה למשפטים בתל אביב צורת הלימוד הייתה פורמליסטית. מהי הגישה כיום באשר להשפעת התרבות והחברה על המשפט?
בשלושת העשורים האחרונים חל באקדמיה המשפטית הישראלית מפנה ענק: מלומדי המשפט החלו דנים במשפט באמצעות הדיסציפלינות של מדעי החברה והרוח. כחלק מהמפנה הזה, הדרכים שבהן בעיות חברתיות מתועלות אל המשפט; הדרכים שבהן המשפט מנסה לחולל בחברה שינויים; והסיבות לכך שבמקרים רבים ניסיונותיו אלה של המשפט אינם עולים יפה (המשפט "בספרים" אינו מצליח להפוך למשפט "בפעולה") – כל אלה נחקרים בהרחבה ולעומק. המפנה הוא תוצאה של האמריקניזציה של האקדמיה המשפטית שלנו; במשפט האמריקאי הוא התחולל שישים שנה קודם, כבר בשנות העשרים של המאה העשרים.
האם אתה סבור כי משפטנים בכלל ושופטים בפרט מודעים להשפעות שיש לתרבות ולסוציאליזציה שלהם על הפרקטיקה המשפטית שלהם?
אני מניח שבמידה רבה זה עניין דורי. משפטנים ושופטים שהתחנכו בישראל בעידן הקודם, העידן הפורמליסטי, הם בדרך כלל בעלי מודעות נמוכה. משפטנים ושופטים המתחנכים בעידן של העשורים האחרונים אמורים להיות בעלי מודעות גבוהה.
בספרך "משפט ותרבות" אתה מקדיש פרק לשכל הישר במשפט. מה מקומו של השכל הישר במשפט?
משפטנים העוסקים בהכרעות שיפוטיות מתמקדים במערכת התכנים של המשפט. אני טוען שכל הכרעה שיפוטית כרוכה בהפעלה של מערכת תכנים נוספת, המערכת התרבותית של השכל הישר (במובנים שבהם גירץ כותב על המערכת הזאת). מערכת התכנים הזו שזורה במערכת התכנים המשפטית באופן שאינו מאפשר הפרדה בין שתי המערכות: אי-אפשר להפעיל שום נורמה משפטית בלי להפעיל בתוך כך את המערכת התרבותית של השכל הישר. אתן שלוש דוגמאות:
הדוגמא האחת עוסקת בעבירת האונס. מוסכם במשפט באופן נרחב שהקריטריון המשפטי הרלוונטי הוא הסכמה. אבל מהי הסכמה? אני טוען ששופט המפעיל את עבירת האונס אינו יכול שלא להסתמך על ניסיון החיים שלו ועל ידע השכל הישר שלו באשר להסכמה בין בני אדם בכלל, ובאשר להסכמה בין בני אדם המקיימים יחסי מין בפרט.
הדוגמא השנייה מתייחסת לשורה של מקרים שבהם שופטים באנגליה ובישראל שקלו אם להרחיב את היקף התחולה של עוולת הרשלנות. למשל: האם עורך דין יכול להיחשב רשלן כלפי לקוחו? האם בנק יכול להיחשב רשלן כלפי לקוחותיו? במקרה של עורך הדין, בתקופה מסוימת שופטים אנגליים כתבו "סיפורים" שלמים על מה שיקרה ביחסים שבין עורכי דין ולקוחותיהם אם עורכי הדין יוכפפו לעוולת הרשלנות: עורכי הדין יחששו מלדבר עם לקוחותיהם, לא יוכלו לייעץ ללקוחותיהם, והתפקוד של מקצוע עריכת הדין ייפגע. במקרה של הבנקים, הבנקים יעלו את העמלות, ובסופו של דבר מי שיישא בכך הם הלקוחות, ואולם אין זה ברור כלל כי הלקוחות מעוניינים בכך. גם במקרים האלה, אפוא, שופטים הסתמכו באופן נרחב על ידע מסוג השכל הישר שלהם באשר לאופנים שבהם העולם עובד.
הדוגמא השלישית מתייחסת לשמותיהם של המתדיינים. כידוע, שמות של בני אדם טעונים תמיד במשמעות סוציולוגית עשירה. אני טוען שכבר ברגע שבו שופטת רואה את שם המתדיין כתוב על כריכת תיק הדיון, עוד לפני שהיא ראתה את המתדיין עצמו באולמה, היא כותבת במוחה סיפור סוציולוגי שלם על המתדיין. אכן, מחקרים הראו התייחסות שונה של שופטים לבני אדם המשתייכים למיעוטים גזעיים (בארה"ב – שחורים) ולמיעוטים לאומיים (בישראל – אזרחים ערבים; אחד המחקרים מצא שמערכת המשפט הפלילי נוהגת בנאשמים ערבים בחומרה רבה יותר מאשר בנאשמים יהודיים, למשל בכל הנוגע לשיעורי ההרשעה ולרמת הענישה).
הטיעון על התפקיד המרכזי שהשכל הישר ממלא במשפט מוביל למסקנה חשובה אחת לפחות: בראשית המאה העשרים משפטנים הבינו שתכני המשפט הם בלתי דטרמיניים, היינו המשפט מאפשר יותר מפתרון "נכון" אחד. אם מבינים שהפעלת המשפט כרוכה לא רק בהפעלה של תכנים משפטיים, אלא גם בהפעלה של תכני שכל ישר, כי אז מבינים שבעיית חוסר הדטרמיניות של המשפט היא כפולה: היא חלה גם על המערכת התרבותית של השכל הישר שאותה מפעילים שופטים.
האם מערכת המשפט צריכה לשאוף לצמצום השימוש בשכל הישר?
כן ולא.
כן, משום שזו מערכת שאיכות הידע הכלול בה היא נמוכה. ידע איכותי הרבה יותר נמצא במחקרים אקדמיים, שהם תמיד תוצר של דרכי המחקר ודרכי ההנמקה הייחודיות של האקדמיה. אבל למרות ששופטים נזקקים לא אחת לנתונים המובאים במחקרים אקדמיים, הם עושים זאת באופן מוגבל, משום שקיימות בעיות פרקטיות קשות באשר למידה שבה הם יכולים להיזקק לידע אקדמי.
לא, משום שההיגיון העמוק של המשפט האנגלו-אמריקאי (שישראל היא חלק ממנו) הוא קבלת החלטות נורמטיביות על פי דגם התבונה המעשית האריסטוטליאני. הדגם הזה מחייב הפעלה של הידע התרבותי הקיים במקום שבו פועלים המתדיינים (והשופטים).
אני חושב שיש לשאוף לכך שמצד אחד שופטים יבינו את היותם פועלים במסגרת דגם קבלת ההחלטות האריסטוטליאני הזה, אבל מצד שני שהם גם יהיו בני אדם משכילים ככל האפשר, היינו שלצורך קבלת ההחלטות שלהם הם יוכלו להסתמך באופן נרחב ככל האפשר גם על ידע אקדמי, ושהם יהיו מסוגלים לבקר את הבנות ואת הטיות השכל הישר שלהם באמצעות ידע אקדמי.
דוגמא למקומו של השכל הישר במשפט הוא "האדם הסביר". בית המשפט משתמש ב"אדם הסביר" כדי לבחון אם התנהגות מסוימות עומדת בסטנדרט משפטי רצוי. המונח "האדם הסביר" נובע מקיומה של חובת סבירות כללית, החלה במידה שווה על כל פרט ופרט. חובת הסבירות אינה חובה מוסרית או פוליטית, אלא חובה משפטית. מול השאלות ״האם ראוי״ או ״האם רצוי״ אותן ניתן לראות כשאלות פוליטיות או אתיות, שואל בית המשפט ״האם סביר״, כשאלה משפטית, פוזיטיבית[4]. על פי השופט יצחק זמיר, "האדם הסביר הוא דמות דמיונית (יש אומרים מיתולוגית) המייצגת את דרכי ההתנהגות וערכי המוסר המקובלים בציבור. בפועל האדם הסביר הוא, בלית ברירה, בית המשפט.[5]" אם היית צריך לתאר את האדם הסביר, מה היו מאפייניו? האם יש לדעתך בעייתיות בשימוש במושג זה?
"האדם הסביר" הוא בלי ספק הגיבור בהא הידיעה של המשפט במאה העשרים. מוצאים אותו עושה עבודה נרחבת בכל אחד מענפי המשפט שצמחו במהלך המאה הזאת. מאפיינים אותו שני דברים. האחד: הוא אכן משקף את הבנות השכל הישר של השופטים באשר לדרכים שבהן העולם פועל. השני, והוא לא פחות חשוב: האדם הסביר משקף את הציפיות של השופטים באשר לאיך שהעולם צריך לפעול: כאשר שופטים מפעילים את האדם הסביר, לא אחת הם מציגים דמות אידיאלית שיש לחתור אל רמת ההתנהגות הגבוהה שלה. האדם הסביר הוא אפוא גיבור עובדתי וגיבור נורמטיבי כאחד. בעיה מרכזית עם הדמות הזו היא כמובן הפרטיקולריות שלה: מגולמות בה הבנות השכל הישר של הקבוצה המעמדית, הלאומית, המגדרית, המקצועית, וכולי, שאליה משתייכים השופטים. הבעיות האלה מוחמרות מאוד במצבים של רב-תרבותיות, שבהם שופט הנמנה עם קבוצה תרבותית אחת בוחן את התנהגותו של אדם המשתייך לקבוצה תרבותית אחרת.
ניתוח מרקסיסיטי יראה במשפט כחלק ממבנה–העל. כלומר, המשפט ייראה כאמצעי לדיכוי הקבוצות החברתיות, לייצור תודעה כוזבת, ולמיסוד יחסי הכוח החברתיים בצורה שמשמרת את הסטטוס קוו הנצלני. מהדוגמאות שהבאת ניתן לראות כי ישנה הטייה בפסיקה לטובת קבוצות מסוימות בחברה. האם אתה מסכים עם ניתוח זה?
כמעט לגמרי. מאז שנות השבעים עלתה בארצות הברית ובמדינות אחרות גישה תורת-משפטית ששורשיה מרקסיסטיים, Critical Legal Studies, והיא טוענת טיעונים ברוח זו. ברור שתכני המשפט נקבעים בתנאים של חוסר שוויון, אולי אפילו חוסר שוויון חריף: קבוצות חברתיות מסוימות מצליחות להשפיע על ייצור המשפט הרבה יותר מקבוצות אחרות. בדומה לכך, ברור שאנשי קבוצות חברתיות מסוימות נהנים מנגישות גבוהה בהרבה מזו של אנשי קבוצות אחרות בכל הנוגע לשמירה על האינטרסים שלהם באמצעות המשפט. עם זאת, לעתים הקבוצות החלשות מצליחות להסתנן אל המשפט, בכל זאת, כדי להגן באמצעותו על האינטרסים שלהן. ככל הנראה, הן מצליחות לעשות זאת בהצלחה יותר באמצעות המשפט של בתי המשפט, ופחות באמצעות המשפט של בתי הנבחרים. ככל שהמשפט של בתי המשפט יציג עצמו כאתר של מקצוענות, פרוצדורות שוויוניות, ואי-משוא פנים, כן הוא יצליח להסתיר את רכיבי אי-השוויון האלה הכרוכים בפעולתו.
אתה כותב על היתרונות לשחקנים חוזרים במערכת המשפט. כמו כן, ניתן לקחת בחשבון את העלות הגבוהה של השימוש במערכת. האם ניתן להגיד כי יש יתרון מובנה למעמדות כלכליים גבוהים?
בלי ספק. ברור לגמרי שהנגישות של הקבוצות החברתיות החזקות למשפט היא גבוהה בהרבה מזו של הקבוצות החלשות. יש כתיבה ענפה שמנתחת בפירוט את הסיבות לכך שאנשי הקבוצות החלשות מתקשים מאוד להגן על עצמם באמצעות המשפט. בעיקרו של דבר, הפעולה במשפט מחייבת ידע על תכני המשפט, משאבים כלכליים, ומשאבי זמן, ואלה אינם מתחלקים כמובן באופן שווה. אפילו דבר טריוויאלי כמו הצורך להפסיד יום עבודה כדי להעיד בבית משפט, או הצורך לנסוע בשניים-שלושה אוטובוסים עשרות קילומטרים מעיר שדה לעיר המרכזית שבה נמצא בית המשפט, הם חסמים בפני האפשרות של אנשי הקבוצות החלשות לשמירה על האינטרסים שלהם באמצעות המשפט.
הגישה של משפט ותרבות חושפת במידה רבה את הבעייתיות בתפיסה כי מערכת המשפט היא אוניברסאלית, ניטראלית ושוויונית. האם אתה סבור כי חשיפה זו מאפשרת להביא לשינוי בשטח, כלומר למצב בו בית המשפט מודע להטייה שלו ופועל כדי לאזן אותה?
בדרך כלל אני חסיד גדול של מודעות, ומאמין שהיא מסוגלת לתקן התנהגויות, ולו במעט. לכן כל כך חשוב בעיני ששופטים יקבלו במהלך הפעילות המקצועית שלהם השכלה מתמשכת שתחשוף אותם להטיות המעמדיות, הלאומיות, המגדריות, התרבותיות, וכולי, הכרוכות בפעילותם. אבל בכל שנותיי לא נתקלתי בהעברת השתלמויות מסוג זה לשופטים; ההשתלמויות הן תמיד "מקצועיות" ("חידושים בדיני נזיקין", וכולי). עם זאת, אני מניח ששופטים בעלי רגישות אנושית ומודעות חברתית מסוגלים להגיע בכוחות עצמם, מתוך התבוננות מתמשכת בפעילותם, לתובנות בדבר ההטיות של המערכת שהם פועלים בה. אני מתרשם שמספרם של השופטים האלה אינו זניח.
מהם לדעתך גבולות הפלורליזם במשפט? עד כמה בית המשפט מוכן לקבל טענות תרבותיות?לדוגמא, מילת נשים או רצחלהגנת כבוד המשפחה. האם בית המשפט צריך לקבל את טענת המיעוט שזה חלק מתרבותו, או שבית המשפט צריך לדאוג לזכויות הנשים גם במחיר פגיעה בתרבות האחר? ואם יחליט בית המשפט שזכויות אדם קודמות, האם אין זאת כפייה של עמדת הפטריארכיה?
אני מבחין בין שני הקשרים שבהם עשויות להתעורר בעיות של רב-תרבותיות. ההקשר האחד הוא "יחסי מרכז-פריפריה". השאלה המרכזית שמתעוררת בהקשר הזה היא עד כמה המוסדות המרכזיים של המדינה הליברלית צריכים להיות סובלניים כלפי פרקטיקות תרבותיות של קבוצות לא-ליברליות החיות במדינה. ההקשר השני הוא "מאבק על המרכז". השאלה המרכזית שמתעוררת בהקשר הזה היא אם קבוצות חברתיות מרכזיות מסוגלות להסכים על אופי המשטר, החוקה, המשפט והתרבות הפוליטית שבגדרם יפעלו מוסדות המדינה. בעיות מהסוג הראשון הן הבעיות האופייניות של הרב-תרבותיות במדינות המערב. בעיות כאלה מתעוררות גם בישראל. בעיות מהסוג השני מתעוררות במדינות שמחוץ לצפון אמריקה ואירופה, כמו ישראל, טורקיה, מצרים ואלג'יר.
השאלה עד כמה המוסדות המרכזיים של המדינה הליברלית צריכים להיות סובלניים כלפי פרקטיקות תרבותיות לא-ליברליות היא אחת השאלות האינטלקטואליות הקשות של זמננו. מהספרות עולות שלוש גישות. הגישה הראשונה היא "הליברליזם האקטיביסטי". על פי גישה הזו, המדינה הליברלית צריכה לאכוף ערכים ליברליים על קבוצות לא-ליברליות באופן נרחב יחסית. הגישה השנייה היא "הליברליזם המרוסן". על פי הגישה הזו, המדינה הליברלית צריכה להיחשב מסגרת לפלורליזם של דרכי חיים, ולכן עליה להתערב בחייהן של קבוצות לא-ליברליות באופן מזערי. הגישה השלישי היא "גישת זכויות האדם". על פי הגישה הזו, אמת המידה לבחינתן של פרקטיקות תרבותיות היא דיני זכויות האדם. זו הגישה שאני מצדד בה. יתרונה הוא בכך שמידת הכפייה התרבותית הכרוכה בהפעלתה היא הקטנה ביותר שבאפשר (אם מניחים שמושג זכויות האדם, למרות השורשים המערביים הברורים שלו, נמצא בכל או ברוב התרבויות). יתרון נוסף הוא שגישה זו מסוגלת לספק אמות מידה גם לבחינת הפרקטיקות התרבותיות של המדינה הליברלית עצמה. הצעתי בעבר שבעשורים הבאים יתקיים דיאלוג גלובאלי שייתן "עובי" וקונקרטיזציה למושג זכויות האדם בדרך של קביעה אילו פרקטיקות תרבותיות, המתקיימות במקומות שונים בעולם, יכולות להיחשב עולות בקנה אחד עם מושג זה, ואילו לא.
אילו תפיסות כלכליות, חברתיות, מעמדיות מוטבעות בבסיס לימודי המשפטים?
למן היום הראשון לקיום המדינה ועד הרגע הזה המשפט הישראלי משמש סוכן ראשון במעלה להחדרת רכיבים ליברליים לתרבות הפוליטית של המדינה. אבל הליברליזם הוא כידוע "שם משפחה", ונשאלת אפוא השאלה איזה סוג של ליברליזם מקבע המשפט בישראל. התשובה היא שזהו "הליברליזם של הזכויות השליליות" – ליברליזם התופס את בני האדם כ"אטומים", וכמבוצרים ב"איים" המוגנים מפני התערבות חיצונית באמצעות מערך הזכויות הליברליות: חופש הקניין, חופש הדיבור, חופש הדת, החופש מדת, חופש ההתארגנות, חופש התנועה, וכולי. הליברליזם מהסוג הזה מקדש בדרך כלל את השוק, וכמו שקרה בעשורים האחרונים בישראל ובמדינות אחרות, הוא גם עשוי לגלוש בקלות לניאו-ליברליזם, כלומר לגישה שלפיה כל המוסדות המדינתיים, כל המוסדות של החברה האזרחית, וגם היחסים הבין-אישיים, צריכים להתנהל על פי הגיון הפעולה של השוק. האתגר של ישראל הוא לעבור בהצלחה מהליברליזם הזה למה שאני קורא "הליברליזם של השגשוג האישי והחברתי" – ליברליזם הנסמך על מושג השגשוג האריסטוטליאני, וחותר ליצירת התנאים למימוש עצמי מירבי של האנושיות של כל אדם; ליברליזם המזוהה עם ג'ון סטיוארט מיל המאוחר, עם "הליברליזם החדש" האנגלי של סוף המאה התשע עשרה וראשית המאה העשרים, עם ג'ון דיואי, ובדורנו עם מרתה נוסבאום ועם אמרטיה סן.
אלו משפטנים לעתיד יוצרות לדעתך הפקולטות למשפטים בארץ?
עד לפני כשלושה עשורים הפקולטה למשפטים הישראלית הוציאה תחת ידיה סטודנטים שהיו משפטנים מקצועניים מעולים, כלומר בני אדם שהיו בקיאים מאוד בתכני המשפט, וידעו לתפעל אותם היטב במסגרת תרבות הטיעון וההנמקה של המשפט. בשלושת העשורים האחרונים, במסגרת המפנה שדיברתי עליו קודם לכן, החלו הפקולטות מוציאות תחת ידן סטודנטים שהם לא רק בעלי ידע ובקיאות ברמה גבוהה במשפט, אלא גם בעלי השכלה רחבה יחסית בתורת המשפט, וכן בדיסציפלינות של מדעי החברה והרוח. זהו שינוי מבורך. משפטנים נדרשים לידע נרחב בתחומים האלה. אי-אפשר להפעיל את המשפט בצורה ראויה בלעדיו.
*אני רוצה להודות לד"ר מיכל פרנקל על היעוץ
[1] מ. מאוטנר, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי מעגלי דעת, 1993
[2] מ. מאוטנר, משפט ותרבות הוצאת אוניברסיטת בר אילן, 2008
[3] מ. מאוטנר, משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת, ההוצאה לאור של אוניברסיטת תל אביב ו"עם עובד"
[4] http://theory-and-criticism.vanleer.org.il//NetisUtils/srvrutil_getPDF.aspx/4grjxS/%2F%2F5-2.pdf
הפוליטיקה של הסבירות" שיקול דעת ככוח פוליטי, רונן שמיר. תיאוריה וביקורת 5, סתיו 1994.
[5] עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל – נציב שירות המדינה, פ"ד מט(5) 184